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Gesetzte Frist abgelaufen: Darf der Auftragnehmer die Mängel noch beseitigen?

OLG Koblenz, Beschluss vom 27.03.2014 – 3 U 944/13

Nach Ablauf der gemäß § 637 Abs. 1 BGB gesetzten Nacherfüllungsfrist steht dem Auftraggeber das Recht zur Selbstvornahme zu. Der Auftragnehmer ist deshalb ohne Zustimmung des Auftraggebers gehindert, die Nachbesserung vorzunehmen. Nach Ablauf der Frist ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, die vom Auftragnehmer angebotene Nachbesserung vornehmen zu lassen. (nicht-amtlicher Leitsatz)

Kontext der Entscheidung:

Liegt ein Mangel an der Werkleistung vor, hat der Unternehmer zunächst das Recht, den Mangel selbst zu beseitigen (Recht auf Nachbesserung). Läuft jedoch die durch den Auftraggeber zur Mangelbeseitigung gesetzte Frist ab, erlischt das Recht des Unternehmers auf Nachbesserung und der Auftraggeber ist nach Fristablauf nicht mehr verpflichtet, eine vom Unternehmer angebotene Mangelbeseitigung anzunehmen. Der Auftrag-geber kann nach Fristablauf vielmehr zur Selbstvornahme übergehen, Minderung oder Schadensersatz geltend machen. Der (1.) Leitsatz der Entscheidung entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH seit dem Jahr 2003 (BGH, Urteil vom 27.02.2003; VII ZR 338/01).

Setzt der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung, ist der Unternehmer gut beraten, diese einzuhalten. Denn der Unternehmer verliert nach Fristablauf nicht nur das Recht auf Mangelbeseitigung, er trägt auch das sogenannte Prognoserisiko in Bezug auf die Ersatzvornahme. Das heißt, der Unternehmer trägt grundsätzlich das Risiko des Fehlschlags der Ersatzvornahme und/ oder der wiederum man-gelhaften Ersatzvornahme. Der Auftraggeber kann nämlich Erstattung all der Kosten verlangen, die er als vernünftig und wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Drittunternehmers für erforderlich und angemessen halten durfte. Hat sich der Auftraggeber sachkundig beraten lassen, bekommt er die Kosten der Ersatzvornahme erstattet, auch wenn sich die Maßnahme im Nachhinein als nicht erforderlich oder angemessen erweist (so BGH, Urteil vom 07.03.2013; VII ZR 119/ 10). Fehleinschätzungen gehen mithin zu Lasten des Unternehmers; dieser muss unter Umständen mehrfach zahlen und hat nur Anspruch auf Abtretung der Ansprüche gegen den Drittunternehmer. (Autorin: RAin Nicolle Baier )