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Vertragsdurchführung geht vor Preisgewissheit! Den Werkunternehmer trifft grundsätzlich eine Vorleistungspflicht. Er darf seine Leistung im Falle einer streitigen Nachtragsforderung nicht davon abhängig machen, dass der Auftraggeber eine zusätzliche Vergütung zusagt.

KG, Urteil vom 13.06.2017 Az.: 21 U 24/15

1. Unterliegt ein Bauvertrag der VOB/B, ist eine teilweise Auftragsentziehung, die sich nicht auf einen in sich abgeschlossenen Teil der Leistung bezieht, gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B unwirksam. Je nach Auslegung der Kündigungserklärung im konkreten Einzelfall kann daraus nur die Unwirksamkeit der Beschränkung der Kündigung auf einen Leistungsteil folgen. Die nicht mit § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B konforme Teilkündigung ist dann als Gesamtkündigung zu verstehen.

2. Aus der Vorleistungspflicht des Unternehmens im Bauvertrag folgt der Grundsatz „Vertragsdurchführung geht vor Preisgewissheit“. Der Unternehmer darf seine Leistung deshalb nicht alleine aus dem Grund verweigern, dass ihm der Besteller einen umstrittenen Nachtrag nicht zubilligt. Ein Grund zur Leistungsverweigerung entsteht erst dann, wenn der Besteller in Verzug mit der Zahlung tatsächlich fälliger Abschlagszahlungen gerät, die allerdings auch für die Ausführung umstrittener Nachträge begründet werden können. […]

(Auszug amtliche Leitsätze)

Kontext der Entscheidung

Ein Bauunternehmen nahm seine Auftraggeberin auf Zahlung der vereinbarten Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen in Anspruch, nach dem sie selbst den Vertrag wegen ausbleibender Bauhandwerkssicherung gemäß § 648 a BGB für eine streitige Nachtragsforderung gekündigt hatte.

Die Auftraggeberin beabsichtigte einen Fachmarkt zu errichten. Hierfür beauftragte sie das Bauunternehmen mit dem Gewerk- Beton- und Stahlbetonarbeiten. Das Bauunternehmen sollte unter anderem eine Elementtreppe einbauen. Nachdem sie bereits mit den Arbeiten begonnen hatte, stellte sie bezogen auf den Treppeneinbau eine Nachtragsforderung an die Auftraggeberin und forderte diese auf, eine Sicherheit gemäß § 648a BGB zu leisten. Die Auftraggeberin wies diese Forderung zurück und forderte ihrerseits das Bauunternehmen auf einen verbindlichen Termin für die Treppenmontage zu benennen. Nachdem das Bauunternehmen dem nicht Folge leistete, sprach die Auftraggeberin eine Kündigung gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B bzgl. der Treppenmontage aus. Das Bauunternehmen selbst erklärte ca. 2 Wochen später die Kündigung gemäß § 648 a BGB.

Im Ergebnis sprach das KG dem Bauunternehmen überraschend die vereinbarte Vergütung abzgl. ersparter Aufwendungen zu. Zwar verstoße das Bauunternehmen gegen seine Vorleistungspflicht aus dem Werkvertrag, wenn es die vertraglich geschuldeten Leistungen davon abhängig macht, dass die Auftraggeberin ihm eine zusätzliche Vergütung zusagt (die ihm nach Auffassung des Gerichts nicht zustand). Auch sei ein Bauunternehmen nicht berechtigt die Arbeiten einzustellen, solange sich der Besteller nicht objektiv in Verzug mit der Zahlung fälliger Abschlagszahlungen befindet (welche allerdings auch durch umstrittene Nachträge entstehen können). Insoweit gilt der Grundsatz „Vertragsdurchführung geht vor Preisgewissheit!“.

Gleichwohl war die von der Auftraggeberin zuerst ausgesprochene Kündigung unwirksam. Dies nicht etwa, weil die Auftraggeberin die Vertragsbeendigung auf die Treppenmontage allein beschränkte. Denn eine solche Kündigungserklärung wäre im Einzelfall auszulegen, so dass unter Umständen lediglich die Beschränkung auf einen Leistungsteil unwirksam und die Kündigung als Gesamtkündigung des Vertrages zu verstehen wäre. Nach Auffassung des Kammergerichts ermangelte es indes an einem Kündigungsgrund. Das Bauunternehmen hatte das Nachtragsangebot übersandt und seine Beauftragung erbeten, aber die Vertragsdurchführung hiervon nicht generell abhängig gemacht. Vielmehr sei lediglich darauf verwiesen worden, dass bei nicht Anerkennung des Nachtrags, die Treppe nicht am Folgetag eingebaut werden könnte. Konkret hieß es:

„Wenn der zweite Nachtrag nicht anerkannt wird, können die Treppen morgen nicht eingebaut werden“

Das Gericht vermochte hierin keine generelle Leistungsverweigerung durch das Bauunternehmen zu erkennen.

Im Ergebnis ist diese Argumentation wohl richtig, aber vor allem für die Auftraggeberin wohl nicht nachvollziehbar. Denn dass die Erklärung wohl eine entsprechende Erpressungswirkung hinsichtlich des Nachtrags zum Ausdruck gebracht hat, wird man wohl nicht in Abrede stellen können.

(Autor: RA Aileen Schöneberg)