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Mängelrechte vor Abnahme beim BGB-Bauvertrag: BGH erlässt Grundsatzurteil

BGH, Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 301/13

  1. Der Besteller kann Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen.
  2. Der Besteller kann berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die (Nach-) Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Allein das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme genügt dafür nicht. In diesem Fall entsteht ein Abrechnungsverhältnis dagegen, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen.

Kontext der Entscheidung

Der Besteller hatte den Beklagten im Jahr 2008 mit Fassadenarbeiten an zwei unter Denkmalschutz stehenden Gebäuden beauftragt.Der Beklagte führte auch Fassadenarbeiten aus; eine Abnahme der Arbeiten erfolgte jedoch nicht. Nach fruchtloser Aufforderung zur Mangelbeseitigung unter Fristsetzung leitete der Besteller im November 2009 ein selbständiges Beweisverfahren ein, welches die behaupteten Mängel bestätigte. Der Schwiegervater des inzwischen verstorbenen Bestellers erhob aus abgetretenem Recht Klage. LG und OLG gaben der Klage auf Zahlung eines Vorschusses auf die Kosten der Mängelbeseitigung statt. Auf die Revision des Beklagten hob der BGH das Berufungsurteil auf und wies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das OLG zurück.

Der BGH hält einen Anspruch auf Kostenvorschusszahlung aus § 634 Nr. 2; § 637 Abs. 3 BGB vor erfolgter Abnahme im vorliegenden Fall für nicht begründet.

Bislang war die Frage, ob die Mängelrechte aus § 634 BGB vom Besteller schon vor Abnahme geltend gemacht werden können, in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. Der VII. Senat des BGH hatte diese Frage bislang ausdrücklich offen gelassen. Nunmehr entscheidet er, dass der Besteller Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen könne. Allerdings sei in Ausnahmefällen eine Abnahme entbehrlich.

In seiner Entscheidung führt der BGH aus, dass sich die Frage, ob ein Werk mangelfrei ist, zum Zeitpunkt der Abnahme beurteile und der Unternehmer bis zur Abnahme grundsätzlich frei wählen könne, wie er den Anspruch des Bestellers auf mangelfreie Herstellung aus § 631 Abs. 1 BGB erfüllt. Könnte der Besteller bereits während der Herstellungsphase Mängelrechte aus § 634 BGB geltend machen, könnte das einen Eingriff in dieses Recht des Unternehmers darstellen.

Der BGH ist der Auffassung, dass die Interessen des Bestellers vor Abnahme ausreichenden geschützt seien, da diesem die Erfüllungsansprüche auf eine mängelfreie Herstellung des Werks und das allgemeine Leistungsstörungsrecht zur Verfügung stünden. Bereits der Begriff „Nacherfüllung“ in § 634 Nr. 1, § 635 BGB spreche dafür, dass die Mängelrechte aus § 634 BGB erst nach der Herstellung zum Tragen kommen sollten. Der BGH verweist darauf, dass aus § 634a Abs.2 BGB ersichtlich werde, dass die Abnahme die Zäsur zwischen Erfüllungsstadium einerseits und Nacherfüllungsstadium bzw. Mängelhaftungsphase andererseits darstelle. Der Besteller habe die Wahl, ob er die Rechte aus dem Erfüllungsstadium oder aber die grundsätzlich eine Abnahme voraussetzenden Mängelrechte aus § 634 geltend macht. Ein faktischer Zwang des Bestellers zur Erklärung der Abnahme eins objektiv nicht abnahmefähigen Werkes bestünde daher nicht.

Der BGH räumt aber auch ein, dass der Auftraggeber in bestimmten Fällen berechtigt sein kann, Mängelrechte ohne Abnahme geltend zu machen. Das sei der Fall, wenn der Auftragnehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten habe, der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen könne und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis übergegangen sei. Letzteres setze voraus, dass der Besteller nur noch Schadensersatz statt der Leistung oder Minderung des Werklohns verlange oder ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehne. In dieser Konstellation könne der Besteller nicht mehr zum (Nach-)Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren. Das bloße Verlangen eines Vorschusses auf die Kosten der Mängelbeseitigung reicht dafür nicht aus, da das Recht zur Selbstvornahme und der Anspruch auf Vorschusszahlung den (Nach-)Erfüllungsanspruch des AG aber grundsätzlich unberührt lassen.

( Gleichlautend BGH Urteil vom 19.01.2017, VII ZR 235/15 und BGH Urteil vom 19.01.2017, VII ZR 193/2015)

(Autor: RA Esther Daßio)