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Eine Gewährleistungsbürgschaft ist zurückzugeben, wenn die Mängelansprüche verjährt sind

BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 – VII ZR 5/15

§17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (2002) ist dahingehend auszulegen, dass der Auftraggeber eine als Sicherheit für Mängelansprüche erhaltene Bürgschaft nach Ablauf der zweijährigen Sicherungszeit nicht (mehr) zurückhalten darf, wenn diese Mängelansprüche verjährt sind und der Auftragnehmer die Einrede der Verjährung erhebt. (amtlicher Leitsatz)

Kontext der Entscheidung:

Der Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer im September 2004 mit der Anbringung von Fassadenelementen. Vereinbart werden die VOB/B 2002 mit einer 5 jährigen Gewährleistungszeit. Die Abnahme erfolgt am 30. November 2005. Der Auftraggeber rügte gegenüber dem Auftragnehmer Mängel mit Schreiben vom 30. November 2005, vom 26. Juni 2006, vom 20 Februar 2009, vom 24. März 2009 und 17. November 2009. Im Jahr 2014 verlangt der Auftragnehmer die Rückgabe der gestellten Gewährleistungsbürgschaft. Dies zu Recht!

Der BGH stellt klar, dass nach der VOB/B 2002 § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 der Auftraggeber eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche nach Ablauf von zwei Jahren zurückgeben muss, sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart worden ist. Hierzu stellt der BGH hingegen auch klar, dass allein aus der vielfach in Bauwerkverträgen vereinbarten unbefristeten Bürgschaft ohne weitere Anhaltspunkte keinesfalls gefolgert werden kann, die Parteien des Bauwerkvertrages hätten abweichend von § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B den Zeitpunkt des Ablaufs der Verjährungsfrist betreffend die Mängelansprüche vereinbart. Die Sicherungsabrede gibt vor, wie weit der Sicherungszweck reichen soll. Mit § 17 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2002) wird hingegen vereinbart, dass eine gestellte Sicherheit dazu dient, die Mängelansprüche sicherzustellen. Soweit diese Mängelansprüche verjährt sind und nicht mehr durchgesetzt werden können, entfällt der Sicherungszweck. Die Bürgschaft ist zurückzugeben. Der Auftraggeber soll durch die erhaltene Bürgschaft – ohne weitergehende Abrede – nicht mehr Rechte erhalten, als er ohne Bürgschaft durchsetzen könnte.

Nach Auffassung des BGH könne für eine andere Auslegung auch nicht die zu § 17 Nr. 8 VOB/B alte Fassung ergangene Rechtsprechung herangezogen werden, denn diese Regelung bezog den „Ablauf der Verjährungsfrist für die Gewährleistung“ entgegen der neuen Regelung ausdrücklich mit ein.

Fazit: Auftraggeber müssen also auch bei einer gestellten Sicherheit für Mängelansprüche rechtzeitig Klage erheben! Damit lässt sich die Verjährung ihrer Mängelansprüche hemmen und eine Durchsetzung der Ansprüche bleibt  möglich. Mithin sind Auftraggeber gut beraten zum Ende eines jeden Jahres etwaige Verjährungen ihrer Mängelansprüche zu prüfen.

(Autor: RA Aileen Schindler)