Aktuelle Informationen Allgemein / Bau- und Immobilienrecht

§ 8 Abs. 2 VOB/B ist deklaratorisch und daher wirksam

BGH, Urteil vom 07.04.2016 – VII ZR 56/15

  1. Die in einen Bauvertrag einbezogenen Regelungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) sind nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen §§ 103, 119 InsO unwirksam.
  2. Die von einem Auftraggeber in einem Bauvertrag gestellten Regelungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) sind nicht gemäß § 307 Abs. 1, 2 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam. […] (amtlicher Leitsatz)

A. Vorüberlegung

In Rechtsprechung und Literatur war lange umstritten, ob die Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B das Wahlrecht des Insolvenzverwalters gemäß §§ 103, 119 InsO beeinträchtigt, so dass diese Regelung unwirksam ist. Grundsätzlich steht einem Insolvenzverwalter bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens hinsichtlich eines noch nicht vollständig erfüllten Vertrages ein Wahlrecht zu (§ 103 InsO). Er kann den Vertrag erfüllen oder die Erfüllung des Vertrages ablehnen. Gemäß § 119 InsO sind dabei sämtliche Vereinbarungen unwirksam, welche im Voraus die Anwendbarkeit dieses Wahlrechts ausschließen oder beschränken. § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B hingegen gibt dem Auftraggeber im Falle eines Eigeninsolvenz-antrages des Auftragnehmers das Recht, den Vertrag zu kündigen. Der Insolvenzverwalter kann in diesem Fall aber sein Wahlrecht nicht mehr ausüben.

Der BGH hat nun klargestellt, dass das Kündigungsrecht des Auftraggebers nach Eigeninsolvenzantrag des Unternehmers in § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B wirksam ist.

B. Kontext der Entscheidung

Die Klägerin (nachfolgend Auftraggeberin) beauftragte im Jahr 2011 die B GmbH (nachfolgend Auftragnehmerin) unter Einbeziehung der VOB/B (2009) mit der Errichtung eines Geschäftshauses gegen Zahlung einer Pauschalvergütung. Im Jahr 2012 stellt die Auftragnehmerin Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Die Auftraggeberin kündigt daraufhin unter Bezugnahme auf die vertraglichen Regelungen und § 8 VOB/B den Bauvertrag aus wichtigem Grund und beauftragt einen Drittunternehmer mit der Fertigstellung des Gebäudes. Später nimmt die Auftraggeberin den Bürgen der Auftragnehmerin auf Ersatz der Fertigstellungsmehrkosten in Anspruch. Für diesen Anspruch kommt es auf die Frage an, ob die Kündigung wirksam war.

Der BGH hat dies ausdrücklich bejaht. Eine Kündigung des Auftraggebers nach Eigeninsolvenzantrag des Auftragnehmers gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B ist wirksam. Eine Unwirksamkeit ergibt sich insbesondere nicht aus § 119 InsO. Denn das vertraglich vereinbarte Kündigungsrecht beeinträchtigt das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nicht, weil sich die Möglichkeit, sich durch Kündigung vom dem Vertrag zu lösen, eng an das bestehende gesetzliche Kündigungsrecht anlehnt. So kann die Auftraggeberin aufgrund der Bestimmung des § 649 Abs. 1 BGB den Werkvertrag jederzeit kündigen. Denn für einen Auftraggeber sind die persönlichen Eigenschaften des Auftragnehmers, wie Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) von wesentlicher Bedeutung. Durch den Eigeninsolvenzantrag des Auftragnehmers wird das Vertrauen in diese Eigenschaften erheblich erschüttert. Selbst wenn der Insolvenzverwalter gewillt ist, den Vertrag fortzusetzen, ist er hierbei auf die Zusammenarbeit mit Dritten (wie z.B. Lieferanten, Subunternehmer und Kreditgeber) angewiesen, welche nach einem Insolvenzantrag des Unternehmers mangels eigenem Vertrauen dazu regelmäßig nicht mehr bereit sind. § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B erweitert das Kündigungsrecht des Auftraggebers somit nicht.

In der Praxis hat der Auftraggeber nach der Kündigung im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B lediglich die vom Auftragnehmer erbrachten Leistungen zu vergüten. Darüber hinaus steht ihm ein Anspruch auf Ersatz der Fertigstellungsmehrkosten zu.

(Autor: RA Aileen Schöneberg)